Argentina 200 años de Independencia

200 AÑOS DE INDEPENDENCIA

 

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Libertador José de San Martín
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DOCUMENTOS

088 | Sentimientos altruistas y generosos - Por Rodolfo Argañaraz Alcorta

Inviolabilidad del domicilio

Este derecho se establece originariamente en el bando dado por San Martín en Lima, el 7 de agosto de 1821, modificado parcialmente en un articulado del Estatuto Provisional del 8 de octubre. El concepto de inviolabilidad del domicilio se refiere a la defensa de la libertad de intimidad y tiene un sentido más genérico al que se refiere en las leyes civiles, coincidiendo, más bien, con el concepto que se utiliza en el derecho penal. Abarca toda morada destinada a la habitación y al desenvolvimiento de la libertad personal en lo concerniente a la vida privada. Al llegar San Martín al Perú, regían sobre este particular disposiciones locales que emanaban principalmente de la Nueva Recopilación y según las cuales el particular que habitaba la morada o domicilio que había sido allanado por la autoridad, debía probar que ese allanamiento era injusto o arbitrario ya que, como principio general, todo allanamiento se consideraba legal. En el artículo primero del bando sanmartiniano se establece que “No podrá ser allanada la casa de nadie sin una orden firmada por mí, es decir, firmada por el propio Protector del Perú.” Otro artículo establece que si no media orden emanada directamente del Protector del Perú, el allanado puede ofrecer resistencia física a la autoridad. Es evidente que se protege el derecho individual del domicilio y se trata de evitar que la autoridad prepotente se arrogue facultades o atribuciones efectuando allanamientos ilegales en menoscabo de los derechos reconocidos por la ley. Pero, quizás, el aspecto de mayor interés es que el poder de policía, que esencialmente sustituye y regula la libertad del ciudadano tendiente a la promoción del bienestar general, está rígidamente controlado, por cuanto la orden de allanamiento debe ser firmada por una sola persona: el propio Protector, quien no delega a terceros esa facultad.

En función de este bando, los jueces no estaban facultados para efectuar un allanamiento sino que debían solicitar previamente la orden respectiva, la que emanaba del Protector, quien antes de otorgarla, usando términos actuales, estudiaría su principio de legalidad y razonabilidad. Posteriormente, en un segundo momento legislativo, este bando es modificado por el Estatuto Provisorio del 8 de octubre de 1821, que establece: “La casa de un ciudadano es sagrada, que nadie podrá allanar sin una orden expresa del gobierno, dada con conocimiento de causa. Cuando falte aquella condición, la resistencia es un derecho que legitima los actos que emanen de ella.” Para evitar que hubiere algún exceso de poder que legitimase allanamientos con el pretexto de subversión y traición, el artículo tercero establece claramente qué debe entenderse por traición: .”Toda maquinación en favor de los enemigos de la independencia del Perú”; el crimen de sedición consiste en “reunir fuerza armada, en cualquier número que sea, para resistir las órdenes del gobierno, en conmover un pueblo o parte de él con el mismo fin, y en formar asociaciones secretas contra las autoridades legítimas: nadie será juzgado como sedicioso por las opiniones que tenga en materia política , si no concurre alguna de las circunstancias referidas.” En el siguiente artículo observamos diferencias con lo normado en el bando del 7 de agosto. La orden de allanamiento ya no es firmada por el Protector, sino que puede ser suscripta por el gobierno, en Lima, o por los presidentes de los departamentos municipales en el resto del país, hasta que se declare la independencia en todo el país, en cuyo caso - agrega - se convocará inmediatamente un congreso general que establezca la Constitución permanente y forma de gobierno que regirá en el Estado.


Libertad de imprenta

Consideramos la libertad de imprenta o la libertad de expresión como términos sinónimos, aunque en estricto derecho no lo son. En este siglo, con el desarrollo de los medios de comunicación, el hombre es protagonista de un hecho sin precedentes: la comunicación en contados segundos con cualquier lugar del mundo. Muy distinta era, por cierto, la situación de la prensa en 1820, ya que el papel impreso no tenía el carácter de diario. La mayor parte de las publicaciones eran semanales, quincenales o mensuales, su formato muy pequeño, y por supuesto el número de ejemplares impresos, limitado. De ahí que era común que en la época de la emancipación americana, ante hechos de importancia vinculados con el quehacer político, surgieran hojas impresas que, sin el carácter de periódicos, se distribuyeran a la población. La ciudad de Lima, asiento natural del gobierno del Perú, constituía el centro del poder español. Y allí se había reunido la destacada opinión realista. Todo ello convertía al Perú en un foco esencialmente conservador y de reacción contra la emancipación americana. San Martín no redujo su acción simplemente al campo militar al ejercer el poder supremo y provocó, como es lógico, la reacción pública a su favor o en su contra, lo que se tradujo a través de la prensa realista y la patriota. La realista, tuvo sus representantes en “Gaceta Realista”, “El Triunfo de la Nación”, “El Americano”, “El Depositario” y, el más agresivo, “La Abeja Republicana”. La patriota, tuvo sus voceros en “Gaceta del Gobierno”, “El Pacificador del Perú” “Los Andes Libres”, “Correo Mercantil Político y Literario”, “El Republicano” y “Vindicador”. La legislación española, hasta entonces vigente, se encontraba reglamentada en el Título XXIV, Libro 1 , de la “Recopilación de Leyes de Indias”, con numerosas disposiciones sobre los requisitos que deben llenarse en las colonias para la impresión y edición de libros que se refieran al Nuevo Mundo. Entre las disposiciones notables, tenemos la dictada por Felipe II en 1558 y la Real Cédula de Felipe II de 1560, dirigida a los jueces y justicia de España y de América, ordenándoles que no consientan la impresión y venta de libro alguno que trate sobre materia de Indias.

Mientras San Martín decretaba la libertad de imprenta sin censura previa el 13 de octubre de 1821, en Buenos Aires, también un 13 de octubre, pero de 1820, exactamente un año antes, la Junta de Representantes de Buenos Aires resolvió implantar la censura previa a las publicaciones para restablecer el principio de autoridad que en aquellos días tambaleaba. Sin embargo, el gobernador Martín Rodríguez envió a esa Junta un mensaje para que reviera su posición. En nuestro país, los primeros gobiernos patrios se preocuparon de dictar medidas oportunas para garantizar al pueblo el goce de este derecho. Disposiciones legislativas imperantes en los gobiernos patrios influyeron notablemente en el espíritu de San Martín durante su gestión como Protector del Perú. La idea del Libertador fue clara y precisa: establece una amplia libertad de expresión (pueden publicar libremente su pensamiento), pero sanciona al que abusa de esa libertad. Y así su texto coincide con la buena doctrina que después debía tomar vigencia casi universal, dignificando el libre pensamiento del hombre. Toda libertad reconoce la necesidad de un límite, porque cada individuo limita su libertad donde comienza la del otro. Kant, citado por Pellet Lastra, manifiesta que el individuo encuentra en su razón una ley. Esta ley prescribe el respeto a la persona de su prójimo como a sí mismo, consistiendo su justicia en el acuerdo de su libertad con la libertad de los otros. San Martín así lo entendió y así lo legisló, estableciendo una expresa libertad de pensamiento y de expresión, sin censura previa, pero limitando claramente el abuso de esa libertad.


San Martín y la pena de muerte a los empleados de hacienda

He estudiado especialmente a San Martín como hombre de derecho, y su actuación legislativa en el Perú; en ese sentido encontramos aspectos novedosos no muy conocidos, lo que demuestra que la personalidad del Padre de la Patria es inagotable como expresión de grandeza y elevación del espíritu humano.
Hay muchos aspectos que definen el pensamiento jurídico de San martín, según lo revela a través de bandos, edictos, reglamentos, instrucciones y leyes promulgados en su carácter de Jefe del Ejército, de Gobernador Intendente de Cuyo y como Protector del Perú.
Recordemos que cuando asumió la dirección del Estado en Perú, concentró en su persona los poderes Ejecutivo y Legislativo y lo hizo como una medida meramente transitoria e imprescindible atento al estado de beligerancia que mantenía el país, circunstancia que así lo expresa en los fundamentos del Estatuto Provisional de 1821.
Referirme a este aspecto de su pensamiento en apretada  síntesis lo considero imposible atento a su extensión, circunstancia por la cual voy a particularizar el pensamiento de San Martín en forma concreta en un decreto promulgado el 27 de diciembre de 1821 en el Perú y que dice así: “A  los empleados en el ramo de hacienda a quienes se justificare algún fraude, cohecho o la más leve infracción en sus deberes, comprobada que sea su mala fe, sufrirán irremisiblemente la pena de muerte. Imprímase, publíquese por bando e insértese en la Gaceta Oficial. Firmado: San Martín por orden de S.E. Bernardo de Monteagudo”. (art. cuarto).
Este decreto está precedido del siguiente considerando: “La prosperidad del comercio y el aumento de las rentas del Estado dependen esencialmente de la moderación de los derechos con que se grava al negociante honrado, y de la inexorabilidad con que se castiga al defraudador de ellos. El reglamento del 28 de septiembre llena el primer objeto por la liberalidad de sus principios; pero la experiencia ha demostrado que es tanto más preciso imponer penas severas a los que en perjuicio de los que cumplen con sus leyes, emplean medios reprobados para aumentar su fortuna”.

Legislación de la época

San Martín era un hombre justo e indulgente, entonces busquemos una fundamentación a esta pena de extrema gravedad –muerte a los empleados deshonestos de hacienda-, pero antes situémonos en la legislación imperante en la época. Recordemos que al producirse la declaración de la independencia del Perú, no trajo consigo inmediatamente el establecimiento de un orden jurídico nuevo o distinto, ni siquiera la instauración de una nueva conciencia jurídico-penal; continuaba rigiendo al Nueva Recopilación, a pesar que en España había sido reemplazada por la Novísima, mandada a observar por Carlos IV en su Cédula Real del 15 de julio de 1805. Como generalmente ocurre en circunstancias de modificaciones de regímenes imperantes, es necesario imprimir mano dura a todos aquellos que no acatan o que transgreden las nuevas disposiciones.
Nos dice Sebastián Soler que al revisar la larga serie de leyes, decretos y bandos –en la época de la Emancipación Americana- se advertirá que ello supone la efectiva carencia de una ley básica y vigente, pues en esas leyes se reglan las distintas situaciones de diferente modo; unas derogan a otras, hay algunas de vigencia precaria y que caducan al poco tiempo de dictadas.
            Los antecedentes de las normas referidas los encontraremos en el Proyecto del Código Penal del Perú que redactara Manuel R. Vidaurre. Lo comenzó en 1811 siendo Oidor en la Audiencia de Cuzco, y lo concluyó el cargo de Oidor en la Audiencia de La Habana en 1821. Prepara su proyecto completo, y lo publica en Boston en 1826, en la Imprenta de Hiram Tupper. El primero de septiembre de ese año lo remitió al Congreso del Perú. La obra de Vidaurre marca el primer paso legislativo en el Perú, y no sólo fue un intento irreprochable del Código Penal, sino un verdadero trabajo científico de Derecho Punitivo, dada la importancia ideológica y doctrinal de las  disertaciones o “Capítulos”      que le acompañan.  (1)
            En la primera disertación se establece la naturaleza de los delitos, de su entidad y de la pena proporcionada de los últimos. En ellos se establece la pena de muerte para el caso de homicidio calificado, traición o subversión.
            Las penas más comunes en aquella época eran la de prisión y las penas corporales,  como las mutilaciones. La pena de azotes era una de las más usadas, la flagelación, la picota como exhibición infamante. Las penas de presidio y la de trabajos públicos a ración y sin sueldo que reemplazaron a la pena de la galera, condena impuesta en los navíos del Rey.
            En calidad de penas menores se usaron el arreato, el confinamiento y la represión. La pena de muerte revistió carácter excepcional. Ya volveremos sobre este particular al analizar el decreto del 3 de enero de 1822.

Decreto de 1821
            La redacción de este artículo sanmartiniano no es la más acertada, porque si bien menciona los términos fraude o cohecho, no establece cuales son las acciones que deben realizarse para cometer cohecho, es decir, no efectúa la descripción objetiva, y por supuesto no estima la tipicidad, precisamente como  mera descripción objetiva para indicar y concretar la antijuricidad. Si bien es cierto que no podemos sostener que este concepto sea posterior a la época de redacción de este decreto consideramos, con Grispigni, que no es un problema cronológico sino lógico y sólo presupone la existencia de un principio jurídico, lógicamente anterior a la ley penal. Vicioso sería razonar a propósito de la naturaleza del derecho penal, alegando que algunas leyes han enunciado los tipos delictivos afirmando que está prohibida una determinada conducta, ya que, en toda figura concreta de delito va implícitamente supuesta la existencia de la norma, pero lo que la ley define y describe es, por ejemplo, las acciones que deben tipificarse para realizar el cohecho; pero la norma: no matarás, no robarás, no se declara en la ley penal. (2). Sin embargo para comprender el sentido de este decreto debemos analizarlo en función del conjunto de leyes imperantes en la época.
            ¿Puede justificarse la pena de muerte –en los términos establecido por San Martín-  en tales circunstancias? Estimo que no. La pena de muerte se ha aplicado generalmente para delitos de extrema gravedad.
            Ha suscitado en el mundo una discusión secular, lejos de terminarse todavía. Se han formado dos bandos: los abolicionistas y los partidarios de la pena capital, y puede decirse que ambos bandos existen desde que existe la humanidad. Referirme a las distintas doctrinas que sustentan una y otra posición, nos alejaría del tema que estamos exponiendo, pero considero que este problema debe analizarse con relación al país y a las circunstancias históricas que ese país vive. La pena de muerte se ha considerado necesaria para los casos de extrema gravedad, la que no debe aplicarse con la prodigalidad de las antiguas legislaciones, sino para aquellos delitos que, por sus características, hagan necesaria la eliminación de sus autores. Ello entraña un problema de oportunidad. No basta, pues, adoptar a su respecto una tesis filosófica o jurídica, sino encararlo teniendo en cuenta el país y las circunstancias en que se va a aplicar. (3)
            Analicemos, pues, las circunstancias que la motivaron. A fines de 1821, época en que se sanciona este decreto, San Martín había sufrido grandes tristezas y profundas desilusiones. Recordemos los procesos existentes por fraudes en la Administración de Intendencias, y la bochornosa actitud de lord Cochrane con respecto a los fondos depositados en sus naves en el puerto de Ancón, y de los cuales este ”Lord Metálico” –como lo llamara San Martín- se apoderó pese a las protestas del Libertador; las dificultades que existían en la época para hacer el debido control de los fondos de la administración de la Capital y del interior del Perú si se tiene en cuenta las distancias, la inversión y gastos para la rápida movilización de tropas, las dificultades por las que pasaba el erario y la herencia recibida de una corrupta administración del virrey Abascal.
            No debemos olvidar tampoco las ambiciones de Riva Agüero, y el modo torcido –en sus procedimientos- cómo realizó sus propósitos. Al decir de Pacífico Otero, fue la suya una política nefasta para los destinos del Perú y si otra hubiera sido su conducta al lado de San Martín la Independencia peruana se hubiera consolidado sin necesidad de llegar a Ayacucho (4)
            El decreto de San Martín tiene fecha 27 de diciembre de 1821. Cuatro días después, el 31 de diciembre de ese año, San Marín le escribe una carta a O´Higgins vinculada con el reparto de 500.000 pesos, con los que, el 21 de noviembre de ese año, la Municipalidad de Lima resolvió premiar a los jefes y oficiales del Ejército Libertador. San Martín presentó la lista de los que debían ser agraciados con este favor y se procedió a la adjudicación, por suerte, entre los veinte jefes libertadores. Dice Paz Soldán que como a cada uno se le dio igual suma y a muchos no se los consideró, resultaron resentimientos profundos y quejas que se concentraron en contra de San martín. Según algunos historiadores este hecho sería el que motivó un movimiento sedicioso tendiente al derrocamiento del Libertador.
            La carta a que hemos hecho referencia (escrita cuatro días después de este decreto) dice así: “Las Heras, Enrique Martínez y Necoches –le escribe San Martín a O´Higgins el 31 de diciembre de 1821- me han pedido su separación y marchan creo que para ésa. No me acusa la conciencia haberles faltado en lo más mínimo a menos que se quejen de haber hecho partícipes a todos los jefes del ejército y marina en el reparto de los quinientos mil pesos, y según he sabido no les ha gustado que los no tan recios veteranos como ellos se creen, fuesen igualados a Sánchez, Miller, Aldunate, Borgoño, Foster,Guise, Deheza y otros jefes cuya comportación ha sido la más satisfactoria. En fin, estos antiguos jefes se van disgustados. Paciencia”.
            Como se ve, estamos en presencia de uno de esos puntos oscuros en que la luz de la Historia carece de poder para exponerlos con su verdadera claridad. (5)
            Nadie piense que el Protector del Perú era inflexible en cuanto se refiere a las sanciones penales, por el contrario, con García Basalo (6) podemos asegurar, a la luz de nuestros conocimientos históricos actuales, que por las realizaciones carcelarias y penológicas, San Martín tiene que ser considerado el iniciador y el propulsor de la reforma carcelaria en la Argentina y en el Per{u, de la humanización del sistema punitivo y del régimen penitenciario, hasta donde las circunstancias de la época lo permitieron. San Martín humaniza las pena, así lo establece en el decreto del 16 de octubre de 1821 en el cual se procede a abolir la pena de azotes. Su considerando es muy ilustrativo, dice así: “La humanidad, cuyos derechos han sido tanto tiempo hollados en el Perú, debe reasumirlos bajo la influencia de leyes justas, a medida que el orden social, trastornados por sus mayores enemigos, comienza a renacer. Las penas aflictivas que con tanta liberalidad se imponían sin exceptuar sexo ni edad, y cuy solo recuerdo estremece a las almas sensibles, lejos de corregir al que las sufre, le endurece en el crimen haciéndole perder enteramente todo pudor y aun la estimación de sí mismo. Por tanto, deseando desarraigar los abusos que degradan la dignidad del hombre…”.

Decreto de 1822
            Con posteridad al Decreto que establece la pena de muerte, la ejecución de la misma fue modificada en decreto suscripto por San Martín el 3 de enero de 1822, que establece: “He acordado y decreto: 1) Que queda abolida en el Perú la pena de horca,  y los  desgraciados contra quienes pronuncie la justicia el fallo terrible, serán fusilados indistintamente. 2) Los que sean condenados a muerte por los  altos crímenes de traición o sedición serán ejecutados del mismo modo, con la diferencia de ser puestos en la horca sus cadáveres para hacer más impresivo su castigo. Comuníquese a la Alta Cámara para lo que lo circule e insértese en la Gaceta Oficial. Dado en el Palacio Protectoral de Lima a 3 de enero de 1822. Firmado San Martín, por orden de S.E. B.Monteagudo” (Gaceta del Gobierno, sábado 5 de enero de 1822, Num. 2, T, 2 en obra citada página 271). Posteriormente el artículo 118 del Reglamento de Justicia, del 10 de abril de 1822, ordenó la abolición de la pena de horca y su reemplazo por el garrote (“Gaceta de Gobierno”, miércoles 24 de abril de 1822, Num. 33, T, 2, en obra citada, página 461), innovación que según afirma García Rada no arraigó en el Perú (García Rada, y la Alta Cámara de Justicia).
            Vamos a demostrar los sentimientos humanitarios de San Martín con respecto a la pena de muerte, la que, en algunos casos, fue suspendido al apelar a los generosos sentimientos del Libertador.
            Un periódico de la época (7) inserta una carta escrita a San Martín por el representante de Colombia, Plenipotenciario Joaquín Mosquera, que había suscripto los pactos del 7 de julio de 1821 en representación de Bolívar. La carta dice así: “Excmo. Sr.: Habiendo sido condenados a muerte Mariano Chavarría y otro individuo cuyo nombre he olvidado, y que deben ser fusilados hoy a las cuatro de la tarde, me han clamado sus parientes con lágrimas por que suplique a V.E. se sirva indultarlos. En este día en que nos hallamos llenos de júbilo por el triunfo de nuestras armas en Quito, parece digno de la munificencia y la lenidad que caracterizan a  V.E. que se les permitan existan. Sírvase V.E., accediendo a mis ruegos, enjugar las lágrimas de los infelices, en este día de regocijo, para que no se vea hoy la imagen del dolor: y la mano de V.E. que es tan terrible para los enemigos, sea igualmente consoladora a los americanos desgraciados. Me repito de V.E. con la más alta consideración y respecto, su muy afectísimo S.Q.B.S.M. Joaquín Mosquera”.
            Esta carta se escribía después del triunfo del Mariscal Sucre que había dado la independencia al Ecuador (Pichincha, 25 de mayo de 1822). San Martín responde a lo solicitado por Mosquera en estos términos: “Señor Joaquín Mosquera. Paisano y apreciable amigo: quedan indultados de la pena capital los dos desgraciados por quien V. se ha interesado. Sea mil veces enhorabuena y quiera la suerte sea ésta la última victoria de Colombia, por no tener ya enemigos con quien combatir. Se repite de V. su afectísimo amigo y paisano, José de San Martín “.
            Debemos recordar durante el Protectorado de San Martín, la “Exposición de las Tareas Administrativas del Gobierno desde  su instalación hasta el 15 de julio de 1822”, en la que expresa: “…la justicia criminal se administra igualmente combinando la inexorabilidad que merece el crimen, conla indulgencia a que es acreedor el hombre, se castigan los delitos, sin inventarse delincuentes; se consulta la seguridad de los reos, sin añadir violencia innecesaria que no son sino actos de opresión; la cárcel que se ha establecido en esta ciudad bajo el plan mandado adoptar en los demás Departamentos, es un monumento de la filantropía; ya no existen esos sepulcros de hombres vivos con nombres de calabozos,  en que se sumergía a los reos, aun cuando no lo fueran”. (8)

Circunstancias históricas

Por lo expuesto considero que el decreto del 27 de diciembre de 1821 promulgado por San Martín referido a la pena de muerte que analizamos en este trabajo, se motivó en las circunstancias históricas, ya que el Derecho no debe descarnarse de la realidad que debe regir o sancionar. Nadie puede dudar, analizando el conjunto de normas promulgadas por San Martín, en su carácter de Protector del Perú, de sus sentimientos generosos,  altruístas, superiores y católicos. Recordemos simplemente, al declarar abolida la esclavitud en suelo peruano el 12 de agosto de 1821, la abolición del vergonzoso tributo que pagaban los indígenas el 29 de agosto del mismo año; el decreto a favor del esclavo que combatía en el Ejército Libertador del 5 de septiembre de 1821, la ratificación de la libertad de esclavos efectuada el 21 de noviembre del mismo año y el decreto sobre la libertad de vientres del 24 de noviembre de 1821.
            “San Martín concibió grandes planes políticos y militares, que al principio parecieron una locura, y luego se convirtieron en conciencia que él convirtió en hecho. Tuvo la primera intuición del camino de la victoria continental,  no para satisfacer designios personales, sino para multiplicar la fuerza humana con el menor esfuerzo posible. Organizó ejércitos poderosos, que pesaron con sus ballonetas en las balanzas del destino, no a la sombra de la bandera pretoriana ni del pendón personal, sino bajo las austeras leyes de la disciplina, inculcándoles una pasión que los dotó de un alma”, escribe Mitre. (9)

Es cierto, San Martín, héroe de la legión argentina, chilena, peruana y ecuatoriana, no llegó a Quito ni presenció las cargas de Ríobamba, ni las que se sucedieron hasta el final de la victoria. Estuvo, sin embargo, presente con su genio militar en la sombra de Sucre y de Santa Cruz, de todos los Granaderos, quienes, luego de reducir a los enemigos de la independencia americana en las zonas del Chimborazo, entraron victoriosos en la ciudad quiteña para quebrantar las cadenas de la servidumbre. (10) Pero consolidada su autoridad se dio a afianzar el porvenir de la república, y acallados los compases marciales, aseguró la libertad, la igualdad, el orden y la justicia, haciendo brillar su pensamiento  y consagrándose como  un auténtico “hombre de derecho”.

  • Giménez de Asua, Tratado de Derecho Penal, To. I, pág. 1122
  • Jiménez de Asua, obra citada.
  • J.M.Paz Anchorena, Derecho Penal, To. III, págs. 55 a 76
  • Pacífico Otero, Historia del Lib. San Martín, To. III, pág. 632
  • Pacífico Otero, obra citada, To. III, págs. 442/44
  • García Basalo, San Martín y la Reforma Carcelaria
  • Correo Mercantil-Político-Literario, Lima, 6 de julio de 1822
  • Bernardo Monteagudo,Obras Políticas, Bibliot. Arg., La Facultad 1916, pág.224
  • Bartolomé Mitre, Historia de San Martín y de la Emancipación Sudamericana
  • José A. De Vita. El General San Martín


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